O DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL.
O dano moral na fase pré-contratual, é aquele causado antes da contratação, isto é, a pessoa ainda não tem vinculo direto com o empregador, o dano nesta fase dar-se antes da assinatura do contrato de trabalho.
Conforme Sérgio Martins que:
“Essa fase é aquela que compreende o período anterior ao contrato de trabalho, ou seja, é a fase dos testes, exames médicos, apresentação de currículo, questionários, psicotécnicos, compreendendo nesse processo a seleção para o trabalho e as tratativas do contrato de trabalho”
O Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região, conforme acórdãos colacionados, confirma este entendimento já pacificado na doutrina de que o trabalhador tem direito a indenização na fase pré-contratual, pois mesmo antes do contrato de trabalho assinado, o empregador deve agir com lealdade e boa-fé objetiva com o individuo que esta para ser contratado.
1º Julgado
“EMENTA: RECURSO ORDNÁRIO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FASE PRÉ-CONTRATUAL. Ainda que o processo seletivo não confira certeza de admissão, tomando a empresa atitudes que evidenciem de forma inequívoca que o contrato de trabalho caminha para a celebração, frustrada esta, haverá direito à recomposição do prejuízo causado, mesmo na fase pré-contratual. (…) Recurso Provido.” [58]
O referido acórdão traz o caso de um homem que após proceder todos os atos necessários para sua contratação, tais como: abrir conta-salário em instituição bancaria indicada pela empresa reclamada, realizou exame médico admissional, pediu demissão do emprego anterior, por ser uma exigência da empresa reclamada, já que a vaga deveria ser preenchida imediatamente, sendo que depois que o reclamante realizou todos os tramites burocráticos exigidos pela empresa reclamada para sua contratação, acabou por não ser contratado. A empresa reclamada alegou que o autor não foi contratado em face de ter sido reputado inapto para o trabalho, porquanto o exame médico atestou que possuía alteração na contagem de suas plaquetas.
Esse tipo de atitude no entendimento da doutrina e do Tribunal do Trabalho da 4º Região configura dano moral ao reclamante, devendo o reclamado pagar indenização pelo dano causado. Dano moral e material na esfera pré-contratual.
2º Julgado
“EMENTA: INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAL. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. A instituição de critérios e de fases atinentes a processo seletivo de trabalhador, inclusive quanto à verificação da aptidão física do candidato para a função a ser desempenhada, está inserida no poder de gestão do empregador. Hipótese dos autos em que o conjunto probatório indica, todavia, ter adotado a reclamada conduta imprudente, conferindo ao reclamante a certeza da sua contratação, a qual, uma vez frustrada, resultou em inegáveis prejuízos de ordem material e moral ao trabalhador. Recurso do reclamante provido no aspecto para condenar a reclamada ao pagamento das indenizações respectivas. (…) [59] “
Nesse segundo caso a situação não é diferente, depois de proceder todos os atos para contratação e sendo orientado pela empresa reclamada a rescindir o contrato de trabalho com antigo empregador, recebeu a triste notícia que não poderia ser contratado pela empresa reclamada, pois o mesmo foi considerado inapto para o trabalho. Notícia esta, que lhe trouxe dano emocional e financeiro, razão pela qual teve direito ao recebimento da indenização.
Leciona Diogo Nicolau Pítsica[60]:
“Salienta-se, desde já que muitas são as hipóteses imagináveis de empresas que, durante as tratativas, por motivo ou ocasião delas, agridem os sentimentos do aspirante a um trabalho, seja avançando sua intimidade, originando sofrimentos psíquicos etc. Assim, causa dano moral o empregador que divulga, no interior da empresa ou fora dela, que um trabalhador não foi admitido como empregado por ser homossexual ou cleptomaníaco.
Ainda quando a acusação seja verdadeira, constituirá dano extrapatrimonial por desnecessária a respectiva publicidade. E se não for verídica, torna-se muito mais grave o dano.
Aliás, o reconhecimento da prática de atos discriminatórios na fase pré-contratual foi reconhecida pelo legislador ordinário, ao elaborar a lei nº. 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras praticas discriminatórias, não somente para efeitos adimissionais, mas também para efeitos da permanência da relação de emprego.”
Já para João Teixeira Filho[61]:
“Para obter maiores informações do candidato pode o empregador requerer que seja utilizada várias formas, como por exemplo, analise de curriculum vitae, referências pessoais, entrevistas, testes grafológicos, exames médicos e psicotécnicos. Estes devem ser utilizados apenas para a seleção do candidato que será contratado, não podendo passar da razoabilidade e pertinência destas informações, caso contrário será caracterizado ofensa à honra, à intimidade e à moral do empregado gerando com isto dano e direito a indenização.”
Assevera Reginald Delmar Hintz Felker[62]
“É claro que algumas informações são imprescindíveis à formalização do contrato de emprego, como seja endereço (para fins de vale-transporte), numero e idade dos filhos (para fins do salário-familia), experiência anterior ou informações inerentes à atividade pretendida. Entretanto, será conduta abusiva do empregador pedir informações ao candidato ao emprego, sobre sua religião, filiação política ou preferências sexuais, informações sobre sua vida familiar ou pedir antecedentes dos pais ou parentes próximos”
Nenhum tipo de teste pode afetar diretamente a moral do candidato, caso contrário, configurará uma ofensa direta e esta será indenizável. Aquilo que parece ser ofensivo pode afetar drasticamente a moral do empregado.
3º Julgado;
“EMENTA: INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. Empresa pública. Inaptidão de candidato aprovado em concurso constatada em exame médico. Conquanto não constituída formalmente a relação contratual de natureza empregatícia, nesta se insere o período pré-contratual. Considerada a regra do art. 114, inciso I, da Constituição Federal, é a Justiça do Trabalho competente para processar e julgar causas que envolvam pretensões relativas aos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual. Se o núcleo principal do contrato é de natureza jurídico-trabalhista, resulta lógica a competência da Justiça do Trabalho para apreciar os pedidos atinentes às obrigações acessórias, que dizem respeito aos períodos pré e pós-contratual.
INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. Plausível expectativa de assunção do emprego público, que ensejou o desligamento de anterior emprego. Prejuízo manifesto do trabalhador que, ao ser impedido de assumir emprego para o qual foi aprovado em certame público, deixou de auferir renda para seu sustento. Reconhecido o direito à contratação, mostra-se razoável o deferimento de uma indenização equivalente ao montante que ganharia acaso tivesse sido admitido.[63]”
No referido acórdão, o reclamante passou em todas as fases eliminatórias do concurso da Empresa Pública (CORSAN), sendo eliminando da fase final do processo seletivo a que se submetia, tendo como fundamento a inexistência de condições plenas de saúde para o desempenho das atividades, apontadas no resultado de exame médico (ressonância magnética), exame este não previsto no edital. O tribunal no caso em tela entendeu pela indenização por lucros cessantes e a contratação do reclamante, pois acarretou-lhe prejuízo financeiro. Desempregado, ao ser frustrada a assunção no emprego público não teve direito à remuneração do cargo.
Pode-se citar como exemplo, as empresas que expõe o candidato ao detector de mentiras, isto é inaceitável, expor a pessoa a um constrangimento, sua privacidade estará amostra, portanto, completamente inaceitável para a obtenção de um cargo em determinada empresa.
Verifica-se também a exigência de muitas empresas nos testes de gravidez, mas salienta-se que o artigo 373-A da CLT[64], mais a Lei 9.799/99 que inseriu no texto da Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho, bem como, a Lei nº. 9.263/96 que regula o § 7º do artigo. 226[65] da Constituição Federal, que dispõe do planejamento familiar, e estabelece penalidades e dá outras providências, no artigo 13[66], proíbem expressamente a prática de atos discriminatórios.
A Lei 9.029/95 também veda atos discriminatórios ou limitativos em relação ao sexo, cor, estado civil, raça ou situação familiar na admissão do empregado.
Conforme dispõe o art. 7º, XXX, da Constituição Federal:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
(…)”
Podem-se citar as doenças infecto-contagiosas que também ensejam dano moral, como exemplo a AIDS, que apesar de ser uma doença até então incurável, o paciente já possui condições de manter-se estável, portanto requerer em exame admissional o teste de HIV é um ato claro e direto de discriminação.
Mas, não é só na fase pré-contratual que essa discriminação ocorre, na fase contratual também, e tanto numa, como na outra o empregador tem o dever de indenizar, pois a AIDS é um tema social o que exige da sociedade a iniciativa de acolher e não rejeitar os indivíduos acometidos por essa doença, dando-lhes um tratamento humanitário, evitando que esses empregados sejam submetidos a mais esse drama que é o desemprego.[67]
Para Márcia Flávia Santini Picarelli:[68]
“(…) a AIDS não se transmite com mera convivência com os portadores do vírus (…), a contaminação não configura motivo para não contratação, demissão ou rescisão do contrato de trabalho, devendo o empregado quando prejudicado, solicitar indenização por danos morais e materiais, além da reitegração no emprego, caso haja a divulgação indevida de sua condição de soropositivo, com base no artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal.”
Assim, pode-se dizer, o questionamento sobre o estado de saúde também se inclui como ato discriminatório, sendo estes passiveis de reparação por danos morais, tanto na esfera dos direitos humanos, bem como, na esfera do direito de igualdade.
O dano moral na fase contratual
Segundo o critério de conveniência e oportunidade a empresa pode despedir o empregado, mas não pode se utilizar à despedida por justa causa ou sem justa causa para acobertar um ato discriminatório. Os tribunais admitem que os atos preconceituosos que geram o direito do empregado de ter seu dano reparado são aqueles que colocam o empregado em situações vexatórias, degradantes de humilhação e, que ofendem a dignidade e a honra.[69]
Atualmente o mais comum é o medo constante do trabalhador de perder o emprego, portanto muitos trabalhadores sofrem calados os danos morais, principalmente os trabalhadores das empresas privadas.
O dano moral na fase contratual acontece quando o empregador deixa de cumprir com uma ou várias das obrigações estabelecidas no contrato de trabalho.
Conforme Alexandre Agra Belmonte:[70]
“[…] ocorrendo o dano moral decorrência direta do desenvolvimento do contrato de trabalho, o conflito e o enfoque desse conflito eram trabalhistas e, igualmente, a responsabilização decorrente e não poderia existir jurisdição diferente que, com justiça e conhecimento especializado da dinâmica e características da relação de trabalho, sujeitos envolvidos e condições da prestação de serviços, pudesse melhor decidir sobre a eventual ocorrência de dano moral e a justa reparação.”
Sabe-se que o dano moral na esfera contratual pode ocorrer de diversas formas, por exemplo, através de revistas pessoais, assedio sexual e moral, acidentes de trabalho, rebaixamento de cargo, discriminação, a dispensa do emprego (por injuria, caluniosa, ou difamatória ou indireta).
Leciona Diogo Nicolau Pítsica:[71]
“O dano pode ser infligindo quando o empregador deixa de cumprir certas obrigações derivadas do contrato de trabalho, tais como, as de higiene e segurança do trabalho e de respeito a personalidade e dignidade do trabalhador. Também este pode ser autor do dano moral ao empregador se descumprir a sua obrigação acessória, derivada da relação empregatícia, de tratá-lo igualmente, e aos seus representantes, com respeito a sua personalidade e dignidade.“
Alem disso, versa as alíneas do artigo 483 da CLT, “in verbis”:
“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
- a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
- b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
- c) correr perigo manifesto de mal considerável;
- d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
- e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
- f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
- g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
- 1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
- 2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
- 3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.”
Nesse sentido, comenta Teixeira Filho:[72]
“quanto a vida familiar, excepcionam-se algumas situações em que a informação pode ser importante para certas tarefas que exigem distanciamento do lar durante um tempo prolongado, fato muito difícil de compatibilizar com uma vida familiar normal. É, todavia, uma intromissão na vida privada do emprego proibir o casamento com pessoa que trabalha na mesma empresa ou em uma concorrente, bem assim exigir que se case com a pessoa com que convive ou perguntar se a trabalhadora ou esposa do trabalhador interrompeu a gravidez”.
Antes mesmo da Constituição Federal de 1988 o então Ministro Marco Aurélio Mendes de Faria Neto[73]
“A violência ocorre minuto a minuto, enquanto o empregador violando não só o que contratado, mas, também, o disposto no § 2º, do art. 461 consolidado – preceito imperativo – coloca-se na insustentável posição de exigir trabalho de maior valia, considerando o enquadramento do empregado, e observa contraprestação inferior, o que conflita com a natureza onerosa, sinalagmática e cumulativa do contrato de trabalho e com os princípios de proteção, da realidade, razoabilidade e de boa-fé, norteadores do direito do trabalho. Conscientizem-se os empregadores de que a busca do lucro não se sobrepõe, juridicamente, à dignidade do trabalhador como pessoa humana e participe da obra encerra o empreendimento econômico.”
No artigo 482[74] da Consolidação das Leis Trabalhistas, tem-se uma situação contraria do tema da pesquisa, em que evidencia-se a ofensa à moral do empregador pelo empregado, onde este ultimo deixa de cumprir com suas obrigações da contratação, bem como, pratica atos lesivos à honra e à boa fama do empregador.
Reginaldo Delmar Hintz Felker[75] comenta o assunto da seguinte forma:
“É de ser ter em conta, porém que a hipossuficiência e subordinação do prestador de serviço, frente ao tomador de serviço não caracterizam a exclusividade da pratica do dano moral nas relações do trabalho por este último. O dano pode ser caracterizado pelo empregado contra o empregador. Inclusive de pessoa física contra a pessoa jurídica, como seja o caso de empregado promover falsas acusações contra o empregador perante o fisco, ou difamar o empregador pela imprensa. Ocorre, porém, que via de regra, o dano moral advém de conduta do tomador de serviço contra o prestador, pois a conduta reprovável e ilícita decorre exatamente da ascendência econômica, do menosprezo pelo hipossuficiênte, pela desmedida ânsia de produtividade e significar maior lucro, pelo desrespeito à dignidade do subordinado e a sensação de onipotência decorrente do poder exercido, além de contar com um exército de mão-de-obra à sua disposição, para a substituição de peças da engrenagem a qualquer momento e, normalmente, por um preço mais em conta.”
A fiscalização do empregado e revistas pessoais ao teor do art. 2º caput, parte final da CLT, versa sobre as condições de fiscalizar o serviço que o empregado presta ao empregador. Esta fiscalização não pode ser arbitrária, não podendo interferir na privacidade e intimidade do empregado.
No III Congresso Regional Americano Plá Rodrigues ressaltou que as revistas pessoais são aceitas, mas que devem ser realizadas com certos limites, e condições, conforme regulamentações ou até mesmo em países em que não há regulamentação. Pode-se entender que quando necessária à revista deve ser feita para evitar subtração de bens, cercada de discrição, ter abrangência à generalidade dos trabalhadores ou a um grupo determinado, ser realizada por pessoa do mesmo sexo, e de modo algum deve expor ao empregado a posições vexatórias ou nudez.
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