GUARDA E SUAS CARACTERÍSTICAS.
Análise dos tipos de guarda existentes no direito brasileiro e as diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada.
- A análise dos tipos de guarda
Para que possamos analisar as modalidades de guarda presentes na legislação brasileira, primeiro devemos entender de onde elas advém, diferenciando, para tanto, os institutos do “poder familiar” e da “guarda”.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso I, concedeu tratamento isonômico às mulheres e homens, assegurando-lhes assim, iguais direitos e deveres, incluindo aqueles referentes à sociedade conjugal, estes previstos no artigo 226, § 5º da Carta Magna, in verbis:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
- 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
No entanto, podemos afirmar que a isonomia entre gêneros trazida pela Constituição Federal de 1988 só teve sua eficácia e efetividade plena após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. De certa maneira a Constituiçãonos trouxe a teoria, e o Código Civil de 2002 a pôs em prática.
Sob esta ótica, podemos concluir, com foco no direito de família e em especial ao tema ora tratado, que “chega a hora de reconhecer que mães e pais têm a mesma importância na vida dos filhos e têm, ambos, de participar ativamente no respectivo crescimento.”[1]
Tal isonomia afetou também a relação existente entre os genitores e sua prole, de modo que o “pátrio poder”, presente no Código Civil de 1916, e que outorgava apenas ao marido a chefia da sociedade conjugal, foi substituído no novo Código Civil de 2002 pelo atual “poder familiar”.
Através desta primeira análise é possível concluir que as mudanças trazidas tanto pela Carta Magna de 1988 quanto pelo Código Civil de 2002 deram ensejo à criação do poder familiar, que tem como escopo dividir igualmente as obrigações, deveres e direitos entre os genitores, cuja prole deve, invariavelmente, sujeitar-se ao seu exercício até que sobrevenha qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 1.635, do Código Civil, quais sejam:
“Extingue-se o poder famliar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.”
Nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva”.[2]
Desta maneira, conclui-se que o poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da paternidade e filiação, não sendo necessário o casamento ou a união estável para sua configuração, visto que “a unidade da família não se confunde com a convivência do casal; é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores”.[3]
Tal afirmação é tão verdadeira que o artigo 1.636 do Código Civil cita, expressamente, que o pai ou mãe que contrai novas núpcias ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos provenientes de relacionamento anterior, os direitos e deveres do poder familiar.[4]
Em complemento a tal dispositivo legal, o artigo 1.579 do mesmo diploma legal vem mui bem resguardar as prerrogativas do poder familiar quando sobrevém dissolução da sociedade conjugal ou da união estável contraída entre os genitores, não modificando os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devendo ser exercido de forma conjunta entre estes, independentemente da situação conjugal existente. O mesmo vale ao exercício do poder, conforme possível extrair do texto legal:
“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.”
Portanto, conforme é possível extrair do texto de lei ora citado, assim como da doutrina, o poder familiar é sempre compartilhado entre os genitores, protegendo, desta forma, os filhos havidos fora do casamento ou na constância da união estável, visto que o exercício de tal encargo não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros.
No mesmo sentido, podemos citar o entendimento de Lucia Cristina Guimarães Deccache, que assim desenvolve o tema:
“a limitação do convívio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal, não deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, tendo em vista que após a separação prosseguem ambos titulares do poder familiar.”[5]
Ultrapassada esta preliminar acerca do poder familiar, de suma importância no presente trabalho, passemos a analisar a guarda.
O artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis, dispõe que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros.
“Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais.”
Podemos, portanto, entender através deste artigo que a guarda implica nos cuidados cotidianos com os filhos.
Da mesma maneira, o referido artigo, em seu § 1º, conceitua a guarda como sendo o meio de regularizar a posse de fato do menor, ou seja, quem detém a guarda, detém, por conseguinte, a posse da prole.
Por fim, para concluir a definição de guarda, podemos citar ilustres doutrinadores que a conceituam como “poder-dever, submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar, nessa condição”[6]ou ainda “um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.[7]
O entendimento da doutrina e da legislação é no sentido de que a guarda tem o condão de diminuir o exercício do poder familiar do genitor que não a detiver, porém nunca cessá-la, visto que é instituto abrangente que não se resume apenas ao convívio com o menor, englobando todos os direitos e deveres parentais, podendo o genitor não guardião recorrer sempre ao judiciário quando entender que o exercício do poder familiar não está sendo conveniente ao melhor interesse do guardado.
Segundo Silvana Maria Carbonera “o ato de guardar indica que quem, ou o que, se guarda está dotado de pelo menos duas características básicas: preciosidade e fragilidade. É a existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da vontade de pôr a salvo de estranho o que tem sob a sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda.”[8]
No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, ou nas hipóteses em que este nunca existiu, os genitores deixam de exercer, em conjunto, as funções parentais, devendo ser estabelecida então uma modalidade de guarda que vise a efetividade da busca dos melhores interesses do menor.
No entanto, antes que possamos analisar as espécies de guarda adotadas em nossa legislação, devemos esclarecer que, qualquer que seja a modalidade adotada, e independentemente do meio eleito pelos genitores, é peremptoriamente vedada a instituição da guarda por mero acordo de vontades não levado ao conhecimento do Poder Judiciário, configurando-se assim negócio jurídico contaminado por vício grave.
Destarte, qualquer matéria que envolva a guarda e cuidados de menores deve ser levado ao juízo, independentemente de acordo ou não entre os genitores.
Por fim, para a consideração de qualquer uma das modalidades de guarda, é preciso observar que a questão surge quando a guarda comum deixa de existir, não sendo ela mais possível em função do relacionamento do casal conjugal – incluindo para tanto, os companheiros unidos estavelmente, os namorados que tenham tido filhos na constância deste relacionamento ou até mesmo aqueles que sequer tiveram um relacionamento, e cujo filho é fruto de uma relação sexual ocasional – sendo necessário então, e em função do melhor interesse da criança, definir como, a partir deste momento, a guarda será exercida, com o foco sempre voltado ao melhor cuidado para com a prole.
Concluindo então esta questão preliminar, passamos a analisar as modalidades de guarda presentes no Código Civil vigente.
1.1. Guarda Unilateral
O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.583 a possibilidade de adoção da guarda unilateral como modalidade secundária, sendo a regra a adoção da guarda compartilhada.
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.(Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
- 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
- 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – saúde e segurança;(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
III – educação.(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
- 3ª A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).”
A modalidade de guarda unilateral era regra até julho de 2008, alterando-se tal preferência quando da promulgação da Lei 11.698/08.
Esta modalidade atribui a apenas um dos genitores a guarda do menor, com o estabelecimento de regime de visitas ao genitor não guardião, e é atribuída motivadamente àquele que revele melhores condições de exercê-la.
O genitor escolhido também deve ser aquele que demonstre maior aptidão para propiciar à prole afeto nas relações parentais e com o grupo familiar; saúde e segurança, e por fim, educação, nos termos dos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.584 do CC/02. Neste sentido é o posicionamento adotado pelos Tribunais, conforme segue:
“DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar a criança bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-la materialmente. O estudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e a falta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração da situação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e de que teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outro relacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro, situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda se assim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto. Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-se o regime de visitas fixado na r. Sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pela requerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.”[9]
“DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA UNILATERAL DOS DOIS FILHOS MENORES CONCEDIDA AO PAI. PRETENDIDA A REVERSÃO DA GUARDA PELA GENITORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATOS DESABONADORES À CONDUTA PATERNA. ESTUDO SOCIAL NO SENTIDO DE QUE OS MENORES DEVEM FICAR JUNTOS. MANUTENÇÃO DOS LAÇOS FRATERNOS. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PAI QUE REÚNE MELHORES CONDIÇÕES DE, NO MOMENTO, CUIDAR DOS FILHOS. ‘DECISUM’ MANTIDO. RECLAMO DESPROVIDO. 1 Inocorre cerceamento de defesa, em razão da antecipação do julgamento da causa, quando os elementos de prova contidos nos autos mostram-se suficientes à formação do convencimento do julgador. 2 Evidenciando a prova testemunhal e os pareceres técnicos trazidos ao processo que, no momento, é o pai quem reúne melhores condições de proporcionar aos filhos um crescimento sadio, com educação, segurança e um espaço próprio de moradia, impõe-se mantida incólume a decisão que concedeu à ele a guarda dos filhos, em observância ao melhor interesse dos menores.”[10]
A concessão da guarda unilateral poderá ser requerida, por consenso entre os genitores, ou por qualquer um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como pode ser decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do menor e seu interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002.
Tal modalidade de guarda também é encontrada em famílias monoparentais, visto que a criança é registrada com o nome de apenas um de seus genitores, de modo que a adoção da guarda unilateral não é surpresa.
A doutrina atual entende que esta modalidade é caracterizada pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, tornando-se assim exceção, visto que não privilegia os melhores interesses do menor que deve ter seus interesses sempre resguardados e buscados na medida do possível.
Tal entendimento é embasado pela noção comum da doutrina e jurisprudência atual de que a guarda unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea, já que não garante à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no âmbito afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família.
No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a adoção do regime unilateral de guarda não cerceia o direito do genitor não guardião de ter o menor em sua companhia.
Para tanto, a adoção deste regime deve ser sempre complementada pelo direito de visitas do genitor não guardião do menor, visando à continuidade de convivência entre estes, ainda que mínima e insuficiente aos olhos da doutrina atual.
Tal direito é respaldado em nossa legislação, de modo que, por ser direito da criança e dever dos pais, não pode encontrar qualquer tipo de impedimento levantado pelo guardião que, caso assim proceda, corre o risco de perder a guarda através de meios processuais pertinentes ao caso.
Conforme a visão da doutrina, o regime ideal de visitas seria aquele em que se preserve tanto quanto o possível as relações afetivas existentes entre pais e filhos.[11]
É necessário repisar ainda na afirmação de que a atribuição da guarda a apenas um dos genitores não acarreta a perda do poder familiar por aquele que não a detiver, assim como “obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho (CC 1.583 § 3º). Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589)[12]”.
É possível então concluir que a circunstância de não deter a guarda do menor não alija o outro genitor do exercício do poder familiar.
Diante de todo o exposto, vale ressaltar que o direito à convivência com a criança por ambos os pais não é um direito subjetivo do menor e de seus pais, mas sim direito fundamental dos envolvidos, constante nos princípios estatuídos no artigo 227 da Carta Magna[13], dirigidos principalmente e especialmente à criança e ao adolescente.
Desta maneira, não é possível admitir que alguém tenha hegemonia, pois todos têm o mesmo poder/dever/obrigação de conviver, pacificamente, com todos os membros que constituem a família.
Por fim, parece adequado encerrar o estudo desta modalidade de guarda com o seguinte entendimento:
“Significa que a concessão da guarda unilateral tornou-se exceção, devendo ser devidamente comprovada nos autos, mediante prova documental, testemunhal e pericial, porque ela não condiz mais com a realidade da família contemporânea, ao não garantir à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no (re) canto afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família.” [14]
1.2. Guarda Compartilhada
A Guarda Compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 11.698/2008, que tornou regra a sua aplicação (art. 1.584, § 2º do Código Civil de 2002), apesar de há muito já ser aplicada pelos magistrados, tendo em vista que respeita em maior escala os direitos fundamentais dos envolvidos, em consonância e harmonia com o artigo 227 da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Esta modalidade de guarda surgiu através do Projeto de Lei nº 6.350/02, de autoria do Deputado Tilden Santiago, o qual, em sua justificativa para a elaboração desta proposta, afirmava que a adoção do sistema da guarda compartilhada se encontrava na própria realidade social e judiciária (visto que a referida modalidade já era adotada pelos Tribunais, ainda que não positivada), na medida em que deveria ser assegurado o melhor interesse da criança e a igualdade entre pais e mães na responsabilização por seus filhos.
Conforme consta do Projeto, e seria este o ânimo do legislador, a guarda compartilhada permitiria um convívio mais estreito e direto dos filhos com seus genitores, sendo estes coparticipes, em igualdade, de direitos e deveres relativos à vida de sua prole.
Da mesma forma que a guarda unilateral, a modalidade compartilhada de guarda deverá ser fixada nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002, podendo ser aplicada inclusive nos casos em que não há acordo entre os genitores, o que é bastante debatido pela doutrina, conforme se verá mais adiante.
A doutrina define guarda compartilhada como “um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos”.[15]
Tal formato de guarda foi recepcionado no artigo 1.583 do Código Civilvigente, que, em seu parágrafo 1º a preceitua como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto (agraciando o legislador àquelas crianças cujos pais nunca contraíram união estável ou se casaram), concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
O legislador passou a privilegiar tal modalidade de guarda em detrimento da unilateral, a fim de assegurar o melhor interesse do menor, que sempre leva proveito em manter ambos os genitores em sua vida.
Não só a doutrina como também a jurisprudência entendem que esta é a melhor forma de proteger os interesses do menor, de modo a tornar a separação de seus genitores um evento menos gravoso para o menor envolvido. Neste sentido, devemos citar os seguintes julgados, que muito bem ponderam a efetividade da guarda compartilhada:
“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇAO DE MODIFICAÇAO DE GUARDA DE MENOR – PRETENSAO REQUERIDA PELO PAI – ESTUDO PSICOSSOCIAL A FAVOR DA GUARDA COMPARTILHADA – PEDIDO DE DELIMITAÇAO DO COMPARTILHAMENTO – POSSIBILIDADE -DETERMINAÇAO DE OFÍCIO DE SUBMISSAÕ DA GENITORA A ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO NOS TEMROS DO ART. 129, III, DO ECA – INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES PELO AUTOR – INOCORRÊNCIA – APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. – É dever dos pais a guarda de seus filhos, conferindo-lhes assistência afetiva, moral e material, proporcionando-lhe educação e desenvolvimento saudável e, quando dissolvida a união mantida pelos pais, há de se considerar o interesse da prole para a definição do exercício desse elevado mister familiar. – Observando-se que tanto as provas dos autos quanto o laudo psicológico realizado indicam que ambos os genitores possuem condições igualitárias para exercer a guarda da infante, recomendável é a aplicação da guarda compartilhada. -Evidenciadas as dificuldades de relacionamento entre os pais, mormente em razão do comportamento da genitora, é cabível a determinação de ofício, que a genitora se submeta a um acompanhamento psicológico, nos termo do art. 129, III, do ECA.”[16]
“AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI – MENORES EM COMPANHIA DA MÃE – RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS – GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso.”[17]
Conforme é possível extrair dos julgados e da doutrina citada, a guarda compartilhada mantém a corresponsabilidade e coparticipação das questões que envolvam a vida do filho, inclusive as mais quotidianas, zelando ambos os genitores pelo seu cuidado e crescimento.
A preferência do legislador por esta modalidade de guarda também pode ser atribuída, portanto, à maior garantia do efetivo exercício do poder parental pelos genitores. Como bem definido pela doutrina, “os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor”.[18]
Com a aplicação desta forma de guarda, o genitor que não vive sob o mesmo teto de seu descendente tem assegurado o livre exercício do poder parental a ele atribuído – ainda que nunca o perca de fato – participando, assim, de maneira muito mais efetiva na vida de seu filho. Ou seja, sua verdadeira finalidade é “possibilitar, aos pais que não mais convivem com os seus filhos, a manutenção dos vínculos afetivos, mesmo após a ruptura da relação conjugal”.[19]
Neste sentido, é possível citar um recente julgado da Corte máxima brasileira:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA INTERLOCUTÓRIA. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM PARA EVENTUAL RATIFICAÇÃO. (ART. 542, § 3º DO CPC). AUSÊNCIA, IN CASU, DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CAPAZ DE AFASTAR A APLICAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim do (fl.182): “Direito de família. Guarda compartilhada. Litígio entre os pais acerca da escola onde a filha do ex-casal deve estudar. A guarda compartilhada, muito mais do que um fenômeno jurídico, é um fenômeno psicológico, já que no direito brasileiro a separação dos genitores não exclui a autoridade parental de ambos. Decisão que se deve proferir no melhor interesse da criança. Recurso provido.”[20]
Através da adoção da guarda compartilhada há uma pluralização de responsabilidades, decorrente de uma maior – quiçá integral – participação dos pais na vida dos filhos.
A proposta do legislador trazida através desta modalidade de guarda foi muito bem assimilada pela doutrina, que entende que “a proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarretou nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária”.[21]
1.3. Guarda Alternada
Tal modalidade de guarda não foi positivada em nossa legislação civil, considerando-se a adoção do sistema dual pelo legislador, conforme possível se extrair do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, pois “não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Assim, (…) a lei civil não admite outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.[22]
Apesar de não encontrar respaldo na legislação brasileira, devemos citá-la haja vista que é moderadamente adotada – apenas em casos pontuais – e, mais importante, comumente confundida com a guarda compartilhada no Brasil:
“A desinformação de muitos sobre esse tipo de guarda proposta iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional”.[23]
Para entender a guarda alternada, podemos citar a definição trazida pelo Ilustríssimo doutrinador Waldyr Grisard Filho, que a entende da seguinte forma:
“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.”[24]
Consequentemente, esta modalidade propõe que o tempo da criança seja igualmente divido entre seus genitores, alternando-se entre a residência paterna e a materna, em espaços de tempo pré-determinados, que poderiam ser elegidos pelos genitores de acordo com sua vontade (quinzenal, mensal, semestral ou anual).
Conforme a definição acima exposta é possível fazer um paralelo entre esta modalidade com a guarda unilateral, visto que por certo espaço de tempo, apenas um dos pais exerce a guarda sobre o filho, alternando-se entre eles tal responsabilidade.
Desta maneira, apesar de a guarda não ser de apenas um o tempo todo, também não é compartilhada entre os genitores, detendo apenas um deles, em determinado tempo, a guarda total e unilateral do filho que se encontra sob seu poder.
Portanto, o genitor que detenha a guarda alternada é no espaço de tempo em que a exerce titular integral do poder familiar e dos direitos e deveres que o compõem. Existe assim, uma alternância na titularidade da guarda.
Esta modalidade ainda contempla uma forma diferente para sua adoção, que, visando amenizar a ansiedade da criança com a constante mudança entre as residências de seus genitores, possibilita que as crianças continuem morando sempre na mesma casa, mantendo assim a rotina com a qual estão acostumadas. Ocorre que, obviamente, trata-se de uma modalidade de alto gasto, pois para sua adoção seriam necessárias três residências, uma para mãe, outra para o pai e outra para que os filhos recebam, alternadamente, cada um de seus pais.[25]
No entanto, apesar de aplicável em casos concretos específicos, a doutrina tem se mostrado fortemente contra a adoção desta modalidade, por entender que trata-se “do reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança”[26]
Não obstante alguns efeitos positivos para o infante, a doutrina entende que este “pode perder o referencial de lar, o que é prejudicial para o seu bom desenvolvimento psicoemocional. Nesse tipo de guarda a criança ou adolescente não tem, a rigor, residência fixa habitual, permanecendo ora com a mãe, pra com o pai, situação que proporciona inevitável instabilidade emocional. A alternância entre as residências materna e paterna pode ser desestabilizadora para a prole, levando à perda da habitualidade, continuidade e rotina seus vínculos e afazeres cotidianos”.[27]
No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial majoritário que rechaça, na maior parte das vezes, e com raras exceções pontuais, a possibilidade da aplicação de guarda alternada, conforme possível se extrair de trecho do voto abaixo transcrito:
“De se ressaltar, ainda, que a custódia física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo semana, mês, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva. A fórmula é repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos – ao fixar as referências de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques – como também por privar o genitor que não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu filho. A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. É de se frisar que isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o desafio inicialmente colocado. In casu, a fixação da custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. Quanto à formula adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do julgador, devam ser avaliados. Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão. Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio alternados. ”[28]
- As diferenças entre Guarda Compartilhada e Guarda Alternada
As referidas modalidades de guarda diferem-se, haja vista que a espécie compartilhada consiste na responsabilização conjunta no exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto (cf. Item 1.2), enquanto a espécie alternada consistiria na inexistência de residência fixa ou habitual, decorrente da alternância entre a paterna e materna, o que, segundo a doutrina predominante e o legislador brasileiro – que, evidentemente, optou por deixá-la fora do rol das modalidades de guarda admitidas no direito brasileiro – levaria à criança ou adolescente à perda de habitualidade, continuidade e rotina de seus vínculos e afazeres cotidianos, “perdendo, por completo, o verdadeiro significado de lar familiar”.[29]
A distinção foi muito bem formulada pelo o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, em voto de relatoria do Desembargador Relator Elípidio José Duque, muito bem discriminou os dois institutos:
“A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas.”[30]
A Guarda Compartilhada visa sempre o melhor interesse do menor, que tem por direito a companhia dos pais, que compartilham de fato os deveres e direitos decorrentes do poder familiar exercido sobre seus filhos.
Em contraposição, a Guarda Alternada – como possível verificar pelo seu próprio nome – consistiria muito mais em uma alternância do que em um compartilhamento, cabendo cada vez a um dos genitores o exercício pleno do poder familiar, ocorrendo de forma sucessiva, decorrente da divisão do tempo e do espaço físico da criança.
No entanto, apesar de não estar prevista no rol de modalidades de guarda do artigo 1.584 do Código Civil, esta espécie pode ser aplicada caso requerida em consenso pelos genitores do menor, e o juiz esteja convencido de que esta seria a solução mais favorável e sadia para a criança ou adolescente envolvido.
Nossos tribunais ainda aplicam esta modalidade de maneira cautelosa. Em pouquíssimos casos podemos encontrar a efetiva aplicação da guarda alternada, tal como no seguinte voto:
“Por fim, requer que seja estabelecida a guarda alternada da menor M. F. M, a qual deve ser delimitada da seguinte maneira: “TERÇA, QUARTA, SEXTA E SÁBADO ATÉ ÀS 12 HS COM O PAI; SÁBADO APÓS AS 12HS, DOMINGO, SEGUNDA E QUINTA COM A MÃE”[31]
A adoção desta espécie de guarda desagrada à maior parte dos doutrinadores atuais, que entendem que esta alternância comprometeria enormemente o desenvolvimento da criança ou adolescente, em razão da constante “mudança” de rotina, na qual cada genitor tem uma visão sobre o que é melhor para seu filho, aplicando-a indiscriminadamente, ainda que signifique a afronta ao modo de educação do outro genitor.
Grisard Filho soube explicar com maestria tal questão, sobre a qual fez a seguinte observação:
“Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno.”[32].
Tal corrente entende que a aplicação da guarda alternada traria grandes prejuízos ao menor, retirando deste o direito de ter um “porto seguro”, um local conhecido e estável no qual seja possível manter constante o seu mundo como conhece, comprometendo seu desenvolvimento psíquico e emocional, faltando-lhe uma real referência de casa.
No entanto, a própria doutrina faz uma diferenciação de suma importância quando diz:
“A alternância de residências, que não se confunde com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma solução viável. Mas, muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a desconsideração da necessidade da criança de referência espaço-temporal e de suas necessidades específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, dependendo da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo esquizofrênica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo à Idea de responsabilidade conjunta, que é o que define a nova lei.”[33]
Grande parte dos doutrinadores entende ainda que a adoção desta modalidade serviria muito mais ao interesse dos pais, do que efetivamente ao dos filhos, que por sua vez encontrar-se-iam confusos, pois com cada período de mudança do menor, este receberia além de uma nova residência, uma forma de educação, criação e proteção diferente, o que, concomitantemente, geraria uma confusão e falta de referenciais, contrariando-se desta forma a necessidade do menor em formação de uma estabilidade.
A guarda compartilhada, ao contrário do que a alternada representa, seria muito mais benéfica ao menor, visto que seu tempo seria distribuído aos genitores como melhor lhe convir, sendo certo que a plena participação dos genitores que adotam esta modalidade, em todos os aspectos da vida de seus filhos, independentemente de permanência periódica dos filhos junto a este.
Por fim, a aplicação de qualquer uma das espécies aqui tratadas deve sempre levar em consideração a vontade, interesses, e a melhor aplicação dos direitos dos menores envolvidos, que devem a todo tempo serem resguardados por ambos os genitores, visto que o poder familiar não cessa quando a guarda ou posse dos filhos não se encontra com determinado genitor.
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