A SUCESSÃO LEGÍTIMA E A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.
A sucessão legítima, que obrigatoriamente deve respeitar a metade do patrimônio do falecido, deve ser atribuída aos herdeiros legítimos (necessários ou facultativos) segundo a ordem prevista no art. 1.829 do CC, denominada de ordem de vocação hereditária :
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Esclareça-se, desde logo, que o inciso I acima disposto faz referência equivocada ao art. 1.640, quando, na verdade, trata do art. 1.641 do CC, que relaciona as pessoas a que a lei impõe a adoção do regime da separação obrigatória de bens.
O art. 1.640 do CC dispõe que o regime da comunhão parcial de bens é o regime legal, aplicável quando as partes não estipularem de forma diversa ou for nula ou ineficaz a convenção que estabelecerem.
O fundamento primordial da sucessão legítima é a preocupação social com a família e o princípio da solidariedade. Em razão disso, o legislador dispôs que os mais próximos excluem os mais remotos, beneficiando os membros da família e presumindo em quais relações residem os maiores vínculos afetivos do autor da herança.
O testamento serve principalmente para definir a sucessão de forma diversa da prevista na lei. Assim, coexistem a sucessão legítima, conforme a ordem e parâmetros da lei, e a sucessão testamentária, de acordo com a vontade do autor da herança.
A vocação hereditária é regulada por classes, sendo que cada inciso do art. 1.829 do CC refere-se a uma classe de herdeiros.
O atual Código Civil modificou a posição do cônjuge em relação ao previsto no art. 1.603 do diploma anterior, o qual estabelecia que “serão chamados, pela ordem, os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os colaterais até o quarto grau“[5].
O Código Civil atual estabeleceu a herança concorrente do cônjuge, a depender do regime de bens, com os descendentes e ascendentes.
Conforme explica Silvio de Salvo Venosa, “a chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, isto é, só serão chamados os ascendentes na ausência de descendentes, só será chamado o cônjuge sobrevivente isoladamente, na ausência de ascendentes, e assim por diante“[6]
A sucessão do cônjuge e do companheiro sempre trouxe muitas discussões, que não serão tratadas de forma pormenorizada no presente trabalho por fugir ao seu propósito. No entanto, cumpre pontuar algumas questões conceituais.
A respeito da sucessão hereditária do cônjuge, oportuno trazer à baila a didática explicação apresentada por Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:
Assim, no regime de comunhão universal: havendo descendentes sucessíveis, recebe apenas a sua meação, calculada sobre a totalidade do patrimônio do casal sem qualquer participação na meação do autor da herança, que constitui a efetiva herança dos descendentes; no regime de comunhão parcial: pode haver aqui a existência de dois tipos distintos de patrimônio: os bens comuns e os bens particulares.
Nesse diapasão, o viúvo recebe apenas a meação dos bens comuns (metade do patrimônio), sem participar da meação do autor da herança, que cabe exclusivamente aos descendentes.
Havendo bens particulares, o sobrevivente recebe 1/4 (um quarto) desses bens, se houver descendentes comuns, ou o mesmo quinhão que tocar aos descendentes que o forem apenas do falecido e estiverem sucedendo por cabeça; no regime de separação convencional: o sobrevivente recebe 1/4 (um quarto) da herança, se concorrer com descendentes comuns, ou quinhão equivalente ao que tocar aos descendentes exclusivos do extinto; no regime de separação obrigatória: neste caso, o art. 1.641 prevê as hipóteses em que o regime de bens deve forçosamente ser o da separação total de bens.
Desta forma, fica o cônjuge excluído da sucessão do falecido, se concorrer com descendentes sucessíveis, logo, se houver descendentes do falecido, comuns ou não, nada recebe. Entretanto, na hipótese de inexistirem descendentes ou ascendentes sucessíveis, fará jus à totalidade da herança […].[7]
De acordo com a ordem de vocação hereditária tal como prevista no Código Civil, verifica-se que o cônjuge é herdeiro quando não tiver direito à meação.
Nos regimes da comunhão universal e da comunhão parcial, está no tocante aos bens comuns, o cônjuge tem direito à metade do patrimônio em comum com o falecido em razão da sua meação, não sendo herdeiro do de cujus.
Portanto, nessas hipóteses, deve-se separar primeiramente a meação do viúvo, que não entra na partilha porque se refere a patrimônio que já pertencia ao viúvo, embora anteriormente em comunhão com o de cujus.
No que tange ao regime de separação convencional de bens e no regime de comunhão parcial, este em relação aos bens particulares do de cujus, o cônjuge é herdeiro, pois nesses casos não recebe a meação porque a titularidade dos bens não era comum com o de cujus.
O regime da separação obrigatória de bens é imposto nas situações elencadas no art. 1.641, em que o legislador presumiu que o regime de bens não poderia ser livremente pactuado para a própria proteção dos envolvidos.
Uma dessas hipóteses diz respeito ao casamento com pessoa maior de 70 (setenta) anos (inciso II), limite esse que era de 60 (sessenta) anos antes da edição da Lei nº 12.344/2010, que majorou a idade.
Tal imposição do regime de bens é bastante criticada na doutrina e na jurisprudência, pois a lei, na verdade, presume que os maiores de 70 (setenta) anos não teriam plena capacidade para exercer a sua autonomia privada, o que viola, além do seu poder de autodeterminação, o princípio da dignidade da pessoa humana, de acordo com o qual a pessoa é o valor máximo protegido pelo ordenamento jurídico e deve ter assegurado todos os meios para o pleno exercício de suas liberdades.
Gustavo Tepedino, em seu parecer que versa sobre a sucessão hereditária e doações realizadas pelo cônjuge, no âmbito do regime da separação obrigatória de bens, explica de forma irretocável que:
1. O regime de separação obrigatória de bens, estabelecido pelo art. 1.641, II, do CC/2002, impede, por razões de ordem pública, a comunicação entre os patrimônios dos cônjuges. Desta sorte, as doações efetuadas por Y a X representam fraude à lei, por terem por objetivo justamente fraudar norma imperativa contida no art. 1.641, II, do CC/2002, que proíbe a comunicação dos bens entre os cônjuges casados no regime de separação obrigatória. Por conseguinte, tais doações são nulas, revelando hipótese tipificada no art. 166, VI, do CC/2002.
2. Admitindo-se a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC/2002 (correspondente ao art. 258, parágrafo único, II, do CC/1916), aplica-se a X o regime supletivo de comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.640, caput, do CC/2002.
Por outro lado, X tem o dever de colacionar os bens recebidos por doação de Y, tendo em vista sua qualidade de herdeira necessária. O regime de comunhão parcial, ao contrário da separação obrigatória, permite a doação entre os cônjuges, desde que respeitados os limites da legítima (art. 549 do CC/2002). Entretanto, a atribuição ao cônjuge da qualidade de herdeiro obriga-o a colacionar os bens recebidos por doação (art. 2.003 do CC/2002), bem como as liberalidades testamentárias, com o intuito de igualar as liberalidades entre herdeiros concorrentes.[8]
Outra questão que trouxe bastante discussão diz respeito à sucessão do companheiro, que não era reconhecida pelo art. 1.790 do CC. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade e alterou a redação do referido dispositivo, reconhecendo que o companheiro participa da sucessão hereditária nos termos previstos no atual art. 1.790 do CC.
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